Partecipare alle gare d’appalto dopo il Nuovo Codice ed evitare l’esclusione

Il nuovo codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023 )  ha dettato nuove disposizioni per i requisiti generali, ovvero i requisiti che devono essere posseduti dagli operatori economici per la partecipazione alle gare d’appalto, al fine di non incorrere in una causa di esclusione.

Il merito del nuovo Codice (D.Lg. 36/2023) è quello di aver “scorporato” il precedente articolato in cinque distinte disposizioni, con l’obiettivo di rendere più sistematica l’intera disciplina.

Le cause di esclusione 

Così, nello specifico, l’istituto delle “cause di esclusione” risulta suddiviso in:

• Art. 94 - Cause di esclusione “automatica”;

• Art. 95 - Cause di esclusione “non automatica”;

• Art. 96 - Disciplina dell’esclusione;

• Art. 97 – Cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti;

• Art. 98 - Illecito professionale grave.

In particolare, vengono disciplinate in separate disposizioni:

• Le cause di esclusione “automatica”, ossia quelle che trovano applicazione in via diretta, privando la stazione appaltante di qualsivoglia margine valutativo circa l’integrazione dei presupposti per la partecipazione alla gara;

• Le cause di esclusione “non automatica”, ossia quelle rispetto alle quali resta in capo alla stazione appaltante l’apprezzamento in merito alla sussistenza della causa di esclusione.

Le cause di esclusione "automatica"

Le cause di esclusione “automatica”, oggi disciplinate dall’art. 94 del Codice, si dividono nelle seguenti categorie:

• Quelle derivanti dalle condanne con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per una serie di reati (tra cui, quelli associativi, molte fattispecie contro la Pubblica Amministrazione – dalla corruzione alla turbata libertà degli incanti, alla frode nelle pubbliche forniture – le false comunicazioni sociali, il riciclaggio, nonché “ogni altro delitto [diverso da quelli espressamente  indicati] da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la Pubblica Amministrazione”) (comma 1);

• Quelle legate alla sussistenza di una causa di decadenza, di sospensione o divieto di cui all’art. 67 del Codice Antimafia, nonché del riscontro di un tentativo di infiltrazione mafiosa tendente a condizionare scelte d’impresa (comma 2);

• Quelle connesse all’applicazione di sanzioni interdittive, come quelle di cui al D.lgs. n. 231/2001 e al D.lgs. n. 81/2008 (comma 5, lett. a);

• Quelle relative al mancato rispetto dell’obbligo di certificazione in merito all’osservanza delle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili ex art. 17 L. n. 68/1999 (comma 5, lett. b);

• Quelle che riguardano la mancata produzione, da parte di chi vi è tenuto, del rapporto sulla situazione del personale ai sensi del codice delle pari opportunità, nelle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, anche in parte, con le risorse previste dai regolamenti UE sullo strumento di sostegno tecnico e il dispositivo per la ripresa e la resilienza (comma 5, lett c);

• Quelle relative alla sottoposizione a procedure di liquidazione, salvo che non siano stati adottati particolari provvedimenti come il concordato con continuità aziendale (comma 5, lett. d);

• Quelle derivanti dall’iscrizione dell’operatore economico nel casellario informatico dell’ANAC (comma 5, lett. e ed f);

• Quelle relative a violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, salvo particolari casi di estinzione del debito prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta (comma 6).

Le cause di esclusione "non automatica"

Le cause di esclusione, che non determinano automaticamente l’esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione alla procedura di gara, sono oggi elencate nell’art. 95 del Decreto.

Spetta, dunque, alla stazione appaltante valutare l’idoneità dell’operatore economico qualora accerti:

• Gravi infrazioni delle norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro, nonché degli obblighi in ambito ambientale e sociale;

• Conflitti di interesse, derivanti dalla partecipazione alla gara pubblica, non risolvibili in altro modo;

• Distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto, non risolvibile con modalità meno intrusive;

• Rilevanti indizi circa la sussistenza di un accordo tra gli operatori economici partecipanti alla gara sulle offerte;

• La commissione di “un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati”;

• Violazioni, anche non definitivamente accertate, di obblighi previdenziali o fiscali, salvo particolari casi di estinzione del debito.

L’Illecito professionale grave

Tra le cause di esclusione non automatica è meritevole di particolare attenzione quella individuata dall’art. 95, comma 1, lett. e) del Decreto.

Già prevista dal vecchio Codice, tale causa di esclusione aveva sollevato non poche criticità. Come l’ANAC non aveva mancato di sottolineare in passato, proprio l’indeterminatezza del dettato normativo, che caratterizzava la previgente disciplina, era stata alla base dell’insorgenza di numerose controversie in materia.

Recependo i moniti provenienti dall’Autorità stessa – e non solo – il nuovo Codice mira a fornire una disciplina più chiara e precisa, volta a circoscrivere in maniera adeguata l’ambito applicativo della disposizione.

Proprio in tale prospettiva, l’art. 98 del Codice cristallizza le condizioni che devono essere integrate affinché la commissione di un illecito professionale grave, compiuto dall’operatore economico offerente, possa assumere rilievo. A tal fine, dunque, devono sussistere:

• Elementi sufficienti per l’integrazione (oggettiva) dell’illecito;

• L’idoneità dello stesso ad incidere sia sull’affidabilità sia sull’integrità dell’operatore;

• Adeguati mezzi di prova.

In particolare, il Legislatore fornisce un elenco di elementi al verificarsi dei quali è possibile desumere la sussistenza dell’illecito.

A ciascuno di tali elementi, che trovano esplicita collocazione normativa nel comma 3 dell’art. 98, viene ascritto un differente mezzo di prova, individuato dal comma 6 del citato articolo. 

Questo innovativo modus operandi del Legislatore rappresenta la prova di un apprezzabile – seppur non integrale – recepimento dei reiterati moniti che sia l’ANAC sia la giurisprudenza indirizzavano al Legislatore. Per concludere con un esempio, l’illecito professionale grave si può desumere in caso di contestata o accertata commissione da parte dell’operatore economico (ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94) di uno dei reati (consumati) previsti dal D.lgs. n. 231/2001 (art. 98, comma 3, lett. h, n. 5). In tale ipotesi, il Legislatore individua quale mezzo di prova adeguato “la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale” (combinato disposto del comma 3, lett. h, n. 5 e del comma 6 lett. h).

Con il nuovo Codice dei contratti pubblici il Legislatore ha cercato di normare in modo più preciso tale procedimento, ma permangono numerose questioni da risolvere.

Primo fra tutte l’ancoraggio del concetto della gravità dell’illecito professionale a parametri più rigorosi, che siano effettiva espressione di un attuale e concreto pregiudizio per l’affidabilità dell’operatore economico.

Ciò detto, come noto, la disciplina di nuova introduzione prevede dal 1° luglio 2023 l’abrogazione del vecchio codice degli appalti, ma anche la sua ultrattività nei procedimenti in corso, ex art. 226 del Codice.

Vi sarebbero, dunque, i tempi per eventuali aggiustamenti e/o chiarimenti delle questioni medio tempore sollevate, a vantaggio del corretto svolgimento dell’attività imprenditoriale e dell’efficacia e tempestività dei controlli da parte della pubblica amministrazione.